2009-07-02 13:02:18
Минтранссвязи сетует, что БИЗНЕС отстаивает в своих публикациях лишь интересы частного капитала, в то время как само инициирует кампанию, грозящую многомиллионными потерями государству
Нарыли
В середине мая на своей коллегии
руководство Министерства транспорта и связи Украины в очередной раз озвучило
желание расторгнуть все договоры о совместной деятельности на предприятиях
транспортной отрасли, о чем в БИЗНЕСе по горячим следам была опубликована
статья “Разрывная дуля” (см. №20 от 18.05.09 г., стр.64, 65). А месяц спустя,
15.06.09 г., пресс-служба министерства отреагировала на эту публикацию, прислав
официальное письмо, в котором указывалось, что в материале не была учтена
позиция ведомства по данному вопросу (хотя корреспондент, написавший “Разрывную
дулю”, лично присутствовал на коллегии Минтранссвязи и мнения участвовавших в
ней чиновников добросовестно изложил). Тем не менее БИЗНЕС готов предоставить
возможность уважаемому государственному органу представить свое видение
проблемы.
В министерстве уверены, что
“коммерческие структуры, используя пробелы в действующем законодательстве (т.е.
фактически не нарушая законы. — Ред.) и применяя непрозрачные финансовые
механизмы, обогащаются за счет государства (создавшего такое законодательство. —
Ред.), а государственные предприятия (работая по тому же законодательству. —
Ред.) теряют имущество и недополучают миллионные доходы”. Посему Минтранссвязи
пожелало публично озвучить “реальные результаты договоров о совместной
деятельности и выгоды для страны в случае их расторжения”.
Жаль, правда, что в письме
транспортно-связное ведомство приводит результаты проверок договоров только на
двух предприятиях отрасли: ГП “Ильичевский морской торговый порт” (МТП) и ГП
“Черноморский яхт-клуб” (г.Одесса; входит в структуру Минтранссвязи Украины;
услуги стоянки для яхт и катеров, а также центр обучения парусному спорту; с
Минтранссвязи за более полной информацией о совместных договорах и пояснениями:
какими критериями определяется “эффективность”, существуют ли примеры
эффективной совместной деятельности. Однако в министерстве не смогли (или не
пожелали) предоставить дополнительные данные. Сообщили только, что предстоит
расторгнуть или пересмотреть 30 таких договоров.
По мнению специалистов
Минтранссвязи, один из наиболее кабальных договоров о совместной деятельности
для Ильичевского МТП — это соглашение, подписанное на 35 лет с ДП
“Укртрансконтейнер” (г.Ильичевск, Одесская обл.; “дочка” российской
“Национальной контейнерной компании”). В частности, в договоре №435-О от
22.06.05 г. изначально не были определены фиксированные доли прибыли участников
совместной деятельности. Эти показатели, согласно документу, рассчитываются
исходя из размеров инвестиций каждой из сторон. В Минтранссвязи уверяют, что ДП
“Укртрансконтейнер” “завысило стоимость объемов выполненных работ на 3,527 млн
грн. по реконструкции перегрузочного комплекса”. В результате чего
“Укртрансконтейнер” и ООО “Портспецоснащенние” (договор о совместной
деятельности с портом №662-О был заключен 16.10.07 г.) увеличили свои вклады в
совместную деятельность на 2,921 млн грн. и на 20,3 тыс.грн. соответственно.
Кроме того, еще один партнер порта — ЧП “Камея” (договор №609-О от 20.09.07 г.)
в
передало в качестве вклада имущество на 249,2 тыс.грн. Все эти действия привели
к тому, что доля прибыли порта за полтора года уменьшилась с 27,95% до 26,58%,
а доля частного инвестора, соответственно, увеличилась с 72,05% до 73,42%.
“Потери порта составили в целом 451,8 тыс.грн.”, — уверяют в профильном
министерстве (правда, не уточняя при этом, за какой период сформировался такой
недобор).
Странная у Минтранссвязи логика:
с одной стороны, ведомство признает, что инвестиции в портовую инфраструктуру
были, но тут же указывает на потери (хотя речь идет, по всей видимости, о
недополученной прибыли) порта. То есть госпредприятию инвестор должен
изначально дважды: и инвестировать, и положенную долю отдать?
Не сложилась, по мнению
министерства, и совместная деятельность Ильичевского МТП и ООО “Портовик
Сервис” (г.Ильичевск, Одесская обл.; перевалка грузов). Как явствует из
вышеупомянутого письма, ООО своевременно не рассчитывалось по счетам-фактурам
за проведенные портом погрузочно-разгрузочные работы, а он, в свою очередь, еще
и не начислял неплательщику пеню. При этом задолженность по этим счетам на
момент проверки деятельности Ильичевского МТП составила аж 32,3 тыс.грн. Ну да
шут с ней, с “астрономической” суммой, и с тем, что порт сам не выставлял
претензий должнику. Смущает другое. Дело в том, что ГП “Ильичевский морской
торговый порт” является учредителем ООО “Портовик Сервис”, и более чем странным
выглядит то, что Минтранссвязи использовало вышеописанную ситуацию в качестве
примера неэффективной деятельности совместных договоров МТП и “субъектов
негосударственной формы собственности”.
Недовольны в министерстве и
распределением прибыли от совместной деятельности “Черноморского яхт-клуба” и
ООО “Трансбункер Сейлинг Тиам” (г.Одесса; входит в группу компаний Transbunker,
Швейцария; бункеровка судов, яхтенный и парусный спорт): “Путем заключения
дополнительных соглашений к договору о совместной деятельности в него
неоднократно вносились изменения, которые приводили к уменьшению доли взноса
госпредприятия и, соответственно, полученной прибыли”. Ныне размер вклада
общества в совместную деятельность составляет 98%. Причиной того, что доля
госпредприятия так ничтожно мала, в Минтранссвязи считают “занижение оценки
имущественного комплекса “Черноморского яхт-клуба” при заключении договора о
совместной деятельности в 16,2 раза (имущество предприятия было оценено в 1,059
млн грн. без НДС)”.
Развод
Сказать, что расторгнуть все
договоры о совместной деятельности министерству будет трудно, — это ничего не
сказать. “Специфика договоров о совместной деятельности состоит в том, что все
их условия определяются по договоренности сторон. Поэтому если при заключении
договора между государственным предприятием и частной компанией стороны
договорились, что размер вкладов будет составлять определенную сумму, а
распределение доходов — осуществляться по такому-то принципу, и при этом
соблюдены требования закона, то нет оснований для его расторжения”, — отмечает
адвокат адвокатского объединения “Волков Козьяков и Партнеры” Леся Ковтун.
Именно на это нынче упирает
“Укртрансконтейнер”, отстаивая свою позицию в суде. Напомним: 12 мая Одесский
хозяйственный суд признал недействительным договор между компанией и
Ильичевским портом, заключенный в
и отклоняет все претензии министерства к деятельности компании (см. БИЗНЕС №20
от 18.05.09 г., стр.64, 65). Директор “Укртрансконтейнера” Валентин Варваренко
уверяет, что договор заключен на справедливых условиях: “Кто вкладывает деньги,
у того и увеличивается доля ”. По словам частника, у порта изначально были
выгодные условия. В соглашении есть пункт о гарантированном минимуме, который
ежегодно должен получать порт: “Это около $10 млн, причем МТП их получает
независимо от того, прибыльный был год или нет”. Кроме того, г-н Варваренко
уточняет, что условия расторжения договора прописаны в самом документе: это
несвоевременное внесение инвестиций сторонами и невыполнение обязательств по
перегрузке. “Эти показатели мы исправно контролируем”, — утверждает он.
Для совместной деятельности
“Черноморского яхт-клуба” и “Трансбункер Сейлинг Тиам”, по мнению юриста,
пожелавшего остаться неназванным, пристальное внимание Минтранссвязи несет
определенную угрозу. Во-первых, убыток от совместной деятельности субъектов за
2007-2008 гг. составляет (как гласит уже “зацитированное” письмо) 415,4 млн
грн. Во-вторых, договор был подписан без окончательного согласования с
Минтранссвязи и без рецензии со стороны ФГИ отчета о независимой оценке
имущественных прав пользования акваторией “Черноморского яхт-клуба”. Но в самом
министерстве понимают, что вследствие расторжения договора в одностороннем
порядке возникнут проблемы. Как явствует из письма пресс-службы министерства
БИЗНЕСу, в контракте предусмотрено, что при досрочном расторжении по инициативе
яхт-клуба ГП обязано выплатить в интересах “Трансбункер Сейлинг Тиам” штраф в
размере 5,05 млн грн. Кстати, если ООО захочет расторгнуть договор, оно обязано
возместить лишь 105,9 тыс.грн.
Но министерство вознамерилось
разорвать куда больше чем два договора о совместной деятельности, и,
соответственно, проблем у него будет не на один год и не на один десяток
судебных заседаний. Да и выльется это массовое одностороннее расторжение (если
оно состоится, конечно) в миллионы гривень неустоек и других платежей со
стороны государства и морпортов. Так что недополученные Ильичевским МТП прибыли
“в общей сумме 451,8 тыс.грн.” просто “утонут” в общем объеме державных потерь.
Хотя, с юридической точки зрения,
у Минтранссвязи есть несколько способов расторжения договоров. Во-первых,
согласно установленному ст.188 Хозяйственного кодекса Украины общему порядку
изменения или расторжения договора. Эта статья даже не предусматривает
оснований для разрыва соглашения. Просто в случае нежелания продолжать сотрудничество
порт или Минтранссвязи обязаны письменно предложить другой стороне договора о
совместной деятельности расторгнуть соглашение. И если “содеятель” в 20-дневный
срок не даст согласия на расторжение договора или откажется его аннулировать,
госкомпания или министерство имеют право обратиться в суд. И уже там будет
решаться, кто кому и что должен. Во-вторых, Гражданский кодекс Украины (ч.1
ст.1141-1143) предусматривает право участника совместного договора (в форме
простого товарищества) отказаться от дальнейшего участия в договоре, кстати,
также не регламентируя оснований для его расторжения. Но, согласно
перечисленным статьям, инициатор расторжения такого договора обязан возместить
другому участнику соглашения его реальные убытки, возникшие вследствие этих
действий. При этом участники несут солидарную ответственность по невыполненным
общим обязательствам; имущество, переданное в общее пользование, возвращается
участникам без вознаграждения (если другое не предусмотрено договоренностью
сторон); совместное имущество разделяется в порядке, установленном Гражданским
кодексом. В-третьих, госпредприятие или министерство, согласно ст.652
Гражданского кодекса Украины, может потребовать расторгнуть договор в судебном
порядке в случае существенного изменения внешних обстоятельств, находящихся вне
осознанного контроля сторон. При этом инициатор разрыва соглашения должен
доказать, что обстоятельства изменились настолько, что “если бы стороны могли
это предусмотреть, они не заключили бы договор или заключили бы его на других
условиях”. В этой ситуации последствия расторжения соглашения для обеих сторон
определяет суд. Кстати, в соответствии со ст.653 ГК ни одна из сторон договора
при таком его расторжении не имеет права требовать возврата инвестированных
средств (если другое не установлено договором или законом). Старший партнер
юридической фирмы “Ильяшев и Партнеры” Роман Марченко, правда, отмечает, что
еще несколько лет назад указанную норму многие специалисты считали “нерабочей”,
однако в настоящее время интенсивно формируется судебная практика по этому
порядку расторжения договоров.
Выльется массовое одностороннее
расторжение в миллионы гривен неустоек и других платежей со стороны государства
и морпортов
Будьте проще
Представители морского бизнеса
уверены, что массового расторжения договоров о совместной деятельности не
будет. По большинству контрактов стороны в конце концов подпишут мировые
соглашения или дополнительные договоры. Например, так поступили в Херсонском
МТП, когда договор о совместной деятельности с австрийской компанией Allgemeine
Beteiligungsverwaltungs und Han-dels GmbH (АВН GmbH) и ее “дочкой” —
стивидорской компанией “Херсонский морской терминал” — оспаривался двумя
министрами транспорта и связи, и после длительных разбирательств и переговоров
конфликт “закрыли” мировым соглашением без взаимных претензий.
Причина того, что договоры о
совместной деятельности и дальше будут заключаться на предприятиях отрасли, —
отсутствие в действующем законодательстве альтернативы такому сотрудничеству.
“Мы согласны на какие-то другие условия работы. Например, не против договора о
концессии. Но в стране нет нормального морского законодательства. Единственная
возможность сотрудничества с портом — это заключение договора о совместной
деятельности”, — сетует г-н Варваренко. Юристы подтверждают, что ни концессия,
ни аренда как форма сотрудничества с частными инвесторами сейчас не применимы
для госпредприятий. Концессия в Украине пока не работает, так как в законодательстве
не предусмотрены гарантии государства и механизмы возврата частной компанией
своих инвестиций. Кроме того, договоры концессии, согласно Закону о концессиях,
имеет право заключать только Кабинет министров Украины.
Аренда же площадей и мощностей
портов — вообще неприемлемая форма взаимоотношений МТП и частников, поскольку
ни один устав ни одного морского порта не предусматривает такой вид
деятельности, как сдача имущества в аренду. Да и в целом процедура сдачи
имущества госпредприятий в аренду в стране не выписана должным образом. Договор
аренды госпредприятия заключается с ФГИ. Фонд обязан объявить конкурс на
аренду, в котором должны принять участие не менее трех потенциальных
арендаторов. “Получит ли в результате преимущество тот, кто сможет загрузить
работой транспортное предприятие, непонятно, ведь ФГИ не учитывает в таких
конкурсах опыт работы компании”, — отмечает вице-президент Коллегии юристов
морского права (г.Одесса; с
г
совместной деятельности предусматривает разделение прибыли и рисков, то договор
аренды возлагает все риски на арендатора. Ему вторит и Леся Ковтун: “Инициатива
Минтранссвязи заключить договоры аренды не будет выгодна государству, поскольку
аренда предполагает только эксплуатацию имеющегося оборудования”.
Следовательно, если прибыль и доходы от грузоперевалки будут расти, государство
как арендодатель не сможет извлечь из этого выгоды, поскольку арендная ставка
останется одинаковой — и для рентабельных, и для убыточных периодов.
Справедливости ради стоит
отметить, что условия новой формы сотрудничества госпредприятия и частных
инвесторов сейчас как раз изобретает Фонд госимущества. Речь идет об
инвестиционном соглашении. Приватизационное ведомство разработало документ под
названием “Порядок проведения аукциона по привлечению инвесторов
государственными унитарными предприятиями, учреждениями и организациями”. Он
создан во исполнение Протокола совещания по вопросам проведения аукционов по
привлечению инвестиций хозсубъектами государственного сектора экономики,
которое состоялось 12 мая
г
Тимошенко в Кабинете министров Украины. Однако пока эффективность
инвестиционного соглашения оценить сложно.
Специалисты отмечают, что сама
форма договора о совместной деятельности ни хорошая, ни плохая. Плохими или
хорошими являются условия договора, на которых он заключен. “Поскольку у нас
очень много деятелей, желающих поживиться за счет государственного имущества, в
эти договоры были вписаны условия, ущемляющие интересы государства и выводящие
из-под контроля государства финансовые потоки”, — поясняет г-н Горчаков. По
мнению юристов, стоит вспомнить инициативы одного из бывших глав ведомства
Георгия Кирпы. В свое время министр инициировал разработку стандартного
договора о совместной деятельности, в котором прибыль сторон оценивалась бы
соразмерно вкладам, но при этом за государством были жестко закреплены доля в
размере не менее 50% прибыли и право ведения всей бухгалтерии о совместной
деятельности. Если такие условия будут соблюдены, договор о совместной
деятельности станет нормальным инструментом сотрудничества государства с
частным капиталом.
Юрист — об основаниях расторжения
договора о совместной деятельности
Роман Марченко (34),старший
партнер юридической компании “Ильяшев и Партнеры” (г.Киев; юридические услуги;
с
39 чел.):
— Согласно общему правилу,
установленному действующим законодательством Украины, расторжение договора
допускается по соглашению его сторон, если иные условия расторжения не
предусмотрены законом либо самим договором. Он может быть расторгнут в судебном
порядке по требованию одной из его сторон в случае существенного нарушения
договора другой стороной (при этом существенным признается такое нарушение
стороной договора, когда вследствие причиненного таким нарушением вреда
заинтересованная сторона в значительной мере лишается того, на что она
рассчитывала при заключении такого договора).
Юрист — об эффективности договоров
Владимир Терещенко (31), юрист
адвокатской компании Arzinger (г.Киев; юридические услуги; с
— Юридического понятия
“эффективность договора” не существует. Можно вести речь о том, что стороны
договора о совместной деятельности должны действовать в соответствии с
принципами справедливости, добросовестности и разумности, как основополагающими
элементами гражданского права в Украине. Но если поднимать экономическую
сторону вопроса, то утрата экономической эффективности сама по себе не влечет
пересмотра договора, если только такая утрата эффективности не связана с
существенным изменением обстоятельств, которое стороны не могли предусмотреть
заранее. В последнем случае можно менять условия соглашения о совместной
деятельности и расторгать его по решению суда в связи с существенным изменением
обстоятельств.
Портовик — о необходимости
альтернативы
Геннадий Скворцов (53), начальник
ГП “Ильичевский морской торговый порт” (г.Ильичевск, Одесская обл.; с
— Работа по расторжению договоров
ведется. В некоторых случаях мы предложили компаниям изменить форму
сотрудничества, заменив совместную деятельность на аренду. Хотя аренда — это
худшая форма. В Украине нет такой формы соглашения, которая гарантировала бы
привлечение инвестиций на государственные предприятия. Разорвать договоры о
совместной деятельности, конечно, можно. Но нужно же предложить инвесторам
какую-то альтернативу сотрудничества. Мы вместе с портовыми ассоциациями
предлагали Минтранссвязи форму совместного договора, которая четко регулирует
взаимоотношения госпредприятий и государства, определяет обязательства
инвестора перед государством. На этой основе мы могли бы создавать нормальные
производственные отношения с частным капиталом. Но официального ответа от
Минтранссвязи не получили.
Ольга Андрущенко, Ангелина
Бакалинская, БИЗНЕС